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Pacote legislativo MiFID II – O que está, afinal, em vigor em Portugal?


(Este artigo é da autoria de Roberto Bilro Mendes, Sérgio Cohen Rocheteau e Jacqueline Fernandes Pereira, do Departamento de Risk & Regulation da PwC)

Depois de, em 2007, terem implementado as regras decorrentes da transposição da Diretiva dos Mercados Financeiros (MiFID), os intermediários financeiros registados junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e as instituições de crédito registadas junto do Banco de Portugal (doravante os “operadores de mercado”) prepararam, até ao final do ano de 2017, a entrada em vigor no ordenamento jurídico português da transposição da Diretiva n.º 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e comummente designada como MiFID II.

Não obstante, esses mesmos operadores de mercado foram surpreendidos, no dia 3 de janeiro de 2018, pelo falhanço na transposição da MiFID II, o que resultou, desde logo, na instauração de um processo de contraordenação contra Portugal por parte da União Europeia.

Tendo em conta as regras aplicáveis às fontes de direito europeu, tal como foram estabelecidas no Tratado de Lisboa, as Diretivas carecem de transposição para as ordens jurídicas dos Estados-Membros. Contudo, os Regulamentos, mesmo que sejam delegados ou de execução, são aplicáveis diretamente nos Estados-Membros na data prevista para a sua entrada em vigor.

Ora, o pacote legislativo da MiFID II engloba Diretivas e Regulamentos, pelo que, para além do vazio legislativo quanto às matérias vertidas na MiFID II e na sua Diretiva Delegada (Diretiva Delegada (UE) n.º 2017/593), existe ainda, neste momento, uma enorme incerteza quanto às regras decorrentes do Regulamento (UE) n. ° 600/2014 (MiFIR), do Regulamento Delegado (UE) n.º 2017/565 (Regulamento Delegado MiFID II), do Regulamento Delegado (UE) n.º 2017/567 (Regulamento Delegado MiFIR) e das normas técnicas de regulamentação.

Até à entrada em vigor da transposição da MiFID II, que deverá estar terminada no final do primeiro trimestre do ano em curso, os Regulamentos melhor referidos acima encontram-se em vigor no nosso ordenamento jurídico, contudo, ao invés de estarem balizados pelas regras basilares decorrentes da transposição da MiFID II, encontram-se em vigor em conjunto com as versões atuais do Código dos Valores Mobiliários (CVM) e do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), que incluem unicamente os requisitos decorrentes da MiFID.

Deste modo, chamamos a vossa atenção para os principais requisitos decorrentes dos Regulamentos melhor referidos acima que devem, desde já, ser cumpridos pelos operadores de mercado. Para facilidade de referência, dividimos os requisitos por tópicos:

Alteração dos questionários de suitability / appropriateness

Na prestação dos serviços de consultoria para investimento ou de gestão de carteiras, aquando da avaliação do carácter adequado dos serviços de investimento ou dos instrumentos financeiros deve ser obtida, através de um questionário de adequação (suitability), informação sobre a capacidade do cliente não profissional para suportar perdas e sobre o seu nível de tolerância ao risco. Para além disso, deve ser prestado ao cliente não profissional um relatório com um resumo do aconselhamento efetuado e o modo como o mesmo lhe é adequado.

Novas regras aplicáveis à consultoria para investimento

Devem ser cumpridos novos deveres de informação ao cliente no âmbito da consultoria para investimento, nomeadamente quanto à informação sobre o regime de prestação da consultoria (dependente ou independente) e, no âmbito da consultoria independente, a prestação de informações específicas quanto ao(s) instrumento(s) financeiro(s) em causa (não eram previstas na anterior legislação), bem como à avaliação periódica da adequação dos instrumentos financeiros recomendados e, para cada consultoria efetiva, a verificação efetiva de uma gama suficiente de instrumentos disponíveis no mercado de forma a produzir a consultoria específica.

Novas regras de execução de ordens

Devem ser adotadas políticas de execução de ordens que contemplem, entre outros, (i) os critérios de execução nas melhores condições (novos critérios de best execution); (ii) uma lista dos fatores utilizados na seleção de um espaço ou organização de negociação; (iii) o modo como os fatores de execução são tidos em conta na execução; (iv) a informação sobre a execução de ordens fora de uma plataforma de negociação; (v) uma síntese do processo de seleção de espaços ou organizações de negociação; (vi) as estratégias de execução utilizadas; (vii) os processos de análise da qualidade da execução obtida e (vii) o modo de verificação da obtenção desses resultados.

Na prestação dos serviços de gestão de carteiras e de receção e transmissão de ordens, devem ser sintetizados e tornados públicos, numa base anual e para cada categoria de instrumentos financeiros, as cinco principais empresas de investimento em termos de volume de negociação às quais transmitiu ou junto das quais colocou ordens de clientes para execução no ano anterior, bem como informações sobre a qualidade da execução obtida.

Novidades quanto às obrigações de informação ao cliente

Entre outras, deverão ser prestadas informações ao cliente sobre:

  • Os instrumentos financeiros e as estratégias de investimento propostas, incluindo advertências sobre os riscos do investimento e indicando a categoria de clientes finais do produto, tendo em conta o seu mercado-alvo; e
  • Todos os custos e encargos associados aos serviços prestados e instrumentos financeiros recomendados e comercializados, bem como o modo de pagamento e quaisquer pagamentos a terceiros, em conformidade com o anexo II do Regulamento Delegado MiFID II.

Independentemente da categoria de investidor, deverá ser enviada uma comunicação ao cliente, num suporte duradouro, que confirme a execução da ordem, o mais rapidamente possível e, o mais tardar, no primeiro dia útil seguinte à execução ou, caso a confirmação seja recebida pela empresa de investimento de um terceiro, o mais tardar no primeiro dia útil seguinte à receção da confirmação do terceiro.

Por fim, destacamos a necessidade de envio ao cliente, cujos instrumentos financeiros ou fundos sejam por si detidos, de uma declaração, em suporte duradouro, dos ativos que esse cliente detém, incluindo (i) a indicação dos ativos ou fundos sujeitos às regras e às medidas de execução da MiFID II e os sujeitos a acordo de garantia financeira com transferência de titularidade; (ii) uma indicação dos ativos que são afetados por especificidades no seu estatuto de propriedade; (iii) o valor de mercado ou, alternativamente, o valor estimado, dos instrumentos financeiros incluídos na declaração e (iv) a indicação de que a inexistência de um preço de mercado é suscetível de ser indicativa de falta de liquidez.

Novo sistema de record keeping

Devem ser adotadas políticas de gravação de conversas telefónicas, comunicações eletrónicas e conversas tidas frente-a-frente tendentes à transação aquando da negociação para carteira própria e da prestação de serviços de receção e transmissão e de execução de ordens de clientes, que sejam controladas pelo órgão de administração e que estabeleçam (i) procedimentos de identificação, registo e conservação das conversas e comunicações e (ii) procedimentos a adotar em caso de impossibilidade de registo das conversas e comunicações.

Devem ser registadas, em suporte duradouro, todas as informações relevantes no âmbito de conversas tidas frente-a-frente com clientes, incluindo, no mínimo, (i) a data, a hora e o local das reuniões, (ii) a identidade dos participantes, (iii) o iniciador das reuniões e (iv) informações pertinentes sobre a ordem do cliente.

Os operadores de mercado devem ainda informar o cliente, antes da prestação da prestação de serviços e atividades de investimento relacionados com a receção e transmissão e a execução de ordens, (i) que as conversas e comunicações estão a ser gravadas e (ii) que uma cópia da gravação dessas conversas e comunicações estará disponível, mediante pedido, por um período máximo de cinco anos e, se solicitado pela autoridade competente, por um período máximo de sete anos.

Não incluímos, na nossa exposição acima, o estado atual de aplicação em Portugal das regras decorrentes do Regulamento (UE) n.º 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, sobre os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros (Regulamento PRIIPs), matéria que está também envolta em confusão, principalmente devido à incapacidade do legislador português de publicar, em tempo, o diploma legislativo de execução do Regulamento PRIIPs no ordenamento jurídico português. O nosso próximo artigo, que sairá brevemente, versará, precisamente, sobre isso!

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