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Obrigações de bancos e bail-in: certeza jurídica (e previsibilidade) após as insolvências do Banca Veneto e do Banca Popolare di Vicenza


Artigo de opinião de Francisco Soares Machado, jurista. 

A certeza jurídica é tida como um aspecto essencial para a confiança dos investidores na medida em que assegura uma certa previsibilidade das leis e da sua aplicação aos casos concretos. A recente decisão em Itália de poupar os obrigacionistas séniores de dois bancos insolventes não parece, no entanto, assegurar esse resultado para o enquadramento regulatório europeu de gestão de crises bancárias. Senão vejamos.

Como é sabido, no contexto da crise financeira e da subsequente crise da dívida pública europeia, os contribuintes de vários países foram chamados a evitar insolvências de certos bancos (bailout) com o intuito de salvar a economia do seu colapso, protegendo, em maior ou menor grau, investidores que, num hipotético cenário de liquidação, assumiriam fortes perdas. Na Europa, se é certo que a generalidade dos accionistas e credores subordinados foram sujeitos a burden sharing, na grande maioria dos casos, a dívida sénior de bancos considerados too big (ou interconnected) to fail foi poupada.

Os avultadíssimos recursos públicos utilizados nestas intervenções levaram os líderes mundiais a criar mecanismos de saneamento de bancos que ao invés fizessem impender as perdas dos bancos naqueles que assumem os respectivos riscos (e beneficiam da respectiva remuneração). É neste contexto que surge, na União Europeia, a Directiva da Recuperação e da Resolução Bancária (BRRD), que estabelece um enquadramento legal harmonizado de resolução de bancos, um processo de insolvência administrativo e célere que, permitindo assegurar as funções críticas desempenhadas pelo banco, imputa os prejuízos aos investidores (bail-in).

Daí que rapidamente, e em especial nos países aderentes à União Bancária, se considerou que o paradiga mudara: as intervenções públicas seriam verdadeiramente excepcionais e todos os investidores (salvo os “sacrosantos” depositantes garantidos) seriam chamados a participar nas perdas. A redução da expectativa de bailout (aliada ao novo privilégio creditório para certos depositantes) agitou os mercados de dívida e as obrigações de bancos passaram a ser percepcionadas como investimentos de maior risco (de crédito) que outrora.

Até que chegou o passado dia 23 de junho. Após meses de incerteza, o Mecanismo Único de Supervisão (MUS) declarou que dois bancos italianos - o Banca Veneto e o Banca Popolare di Vicenza - estavam em situação ou risco de insolvência (failing or likely to fail), passando a bola para o Mecanismo Único de Resolução (MUR). Este decidiu não avançar com a resolução dos bancos, por considerar que tal não era do interesse público, “por nenhum dos bancos desempenhar funções críticas e a sua liquidação não causar um impacto significativo na estabilidade financeira”. O assunto seria, então, tratado pelas autoridades italianas “ao abrigo da legislação nacional de insolvência”.

Estas, preocupadas com os efeitos da liquidação dos bancos na respectiva região, aprovaram e aplicaram um regime nacional de insolvência que se assemelha a uma resolução (e não a uma liquidação) sem as normas de bail-in e com uma intervenção pública de quase 17 mil milhões de euros. Convenceram a Comissão Europeia, encarregue da aprovação dos auxílios de Estado, das suas preocupações e, deste modo, os titulares de obrigações séniores foram poupados a perdas.

O bailout dos credores séniores causou naturalmente uma reacção positiva por parte dos investidores, muitos dos quais não esperavam este resultado. Com efeito, permitiu evitar a materialização do risco de instabilidade financeira e a imposição de fortes perdas a milhares de investidores, alguns deles de retalho, num contexto em que se avizinham eleições nos próximos meses em Itália, que serão certamente importantes não só para o país como para toda a União Europeia.

Porém, o resultado deste episódio pode ser bem menos positivo no longo-prazo, já que poderá trazer alguma imprevisibilidade por força da incerteza jurídica criada, não só no que diz respeito às regras aplicáveis, como à sua aplicação concreta pelas autoridades competentes.

Em primeiro lugar, veicula um conjunto de mensagens, algumas delas confusas: (i) que o facto de os bancos serem considerados “significativos”, justificando a transferência de poderes supervisão para o MUS, não é sintomático de que o MUR considere que a sua liquidação ameace a estabilidade financeira e que haja interesse público na resolução; e (ii) que a mesma estabilidade financeira, não considerada ameaçada pelo MUR, pode afinal fundamentar uma intervenção pública com o beneplácito da Comissão Europeia, autoridade conhecida pela sua (passada) intransigência na aprovação de auxílios de Estado.

Em segundo lugar, evidencia uma possível lacuna no enquadramento legal europeu de gestão de crises bancárias, que consiste na desarmonização da legislação europeia da insolvência de bancos. Esta permite que qualquer Estado-Membro possa aprovar uma pseudo-“lei nacional de insolvência” que poupe credores séniores que seriam sujeitos a bail-in num processo de resolução, quando este visa justamente “simular” os efeitos de uma insolvência e liquidação nos investidores. Poder aprovar uma lei nacional de insolvência que, afinal, mais se assemelha a uma lei de resolução subtraída aos princípios basilares da BRRD (como o bail-in) é, no mínimo, incoerente.

Em terceiro lugar, deixa explícito que os critérios políticos têm um lugar muito relevante num processo teoricamente técnico, institucionalizado e guiado principalmente por critérios económicos. Apesar de, como bem sabemos, não ser a primeira vez na União, assume-se que a titularidade dos créditos (nomeadamente se são detidos por investidores de retalho) é um critério relevante na aplicação das regras de imputação de prejuízos.

Em quarto lugar, pode colocar algum descrédito no funcionamento da União Bancária e das suas instituições, retirando confiança na forma como as autoridades europeias e nacionais lidam com insolvências de bancos. De facto, pode criar-se a percepção de alguma permeabilidade à pressão política nacional e a conclusão, certamente equívoca, de que existem dois pesos e medidas na aplicação das regras por diferentes instituições e nos distintos países da União.

Em quinto lugar, é susceptível de antagonizar as vozes mais receosas (como as alemãs) da tão necessária integração do sistema financeiro e mutualização dos riscos através dos mecanismos centralizados de gestão de crises no seio da União Bancária. Tal poderá potencialmente desacelerar o já de si lento processo de integração, deixando mais longínquo o Fundo Único de Garantia de Depósitos, pilar incompleto (mas importante) daquela União.

E em último lugar, se este episódio fosse tido como um precedente, levaria a um paradoxo: que a expectativa de ocorrência de um bailout aumente não para os maiores e mais interligados bancos, mas outrossim para os bancos cuja liquidação não seja considerada (pela autoridade de resolução) uma ameaça à estabilidade financeira (too irrelevant to fail?).

Tudo isto não abona a favor da previsibilidade. E a imprevisibilidade, ainda que causada neste caso por uma medida protectora de certos investidores, não é amiga da confiança e, consequentemente, do investimento. É essencial que o regime jurídico aplicável a uma actividade económica, bem como a sua aplicação aos casos concretos, especialmente estando em causa um sector (altamente) regulado, seja certo e estável.  

Assim, talvez devesse avançar-se com a harmonização da legislação de insolvência de bancos, subtraindo aos Estados-Membros a possibilidade de se esquivarem à aplicação de princípios basilares do enquadramento legal europeu de crises bancárias. Mas, como em tudo, não bastam novas leis. É preciso aplicá-las, e aplicá-las bem. Como tal, relevaria que as instituições envolvidas (in casu, o MUR e a Comissão Europeia) usassem da amplíssima discricionariedade que lhes foi concedida de forma mais coerente, credível e previsível. Far-se-ia um favor não só aos contribuintes europeus, como aos investidores em bancos da União.

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