Distribuição Transfronteiriça de Organismos de Investimento Coletivo – conceito de Pré-Comercialização


Na Diretiva referente à Distribuição Transfronteiriça de Organismos de Investimento Coletivo (“Diretiva”), colocamos em destaque uma novidade trazida pela mesma, o conceito de Pré-comercialização.

Este conceito, possibilita a um Gestor de Fundos de Investimento Alternativos (“GFIA”) autorizado nos termos da Diretiva 2011/61/UE,(“DGFIA”) no seu Estado-Membro de origem, a encetar atividades de pré-comercialização por forma a testar uma ideia de investimento ou uma estratégia de investimento (junto de investidores profissionais na União Europeia) num Organismo de Investimento Alternativo (“OIA”) ou num compartimento ainda não constituído ou já constituído, mas que não foi ainda objeto de notificação ao Estado-Membro de acolhimento, onde os potenciais investidores estão domiciliados ou têm a sua sede social, e que, em caso algum, constitua uma oferta ou colocação de unidades de participação ou ações do OIA para esses potenciais investidores profissionais.

Porém, o conceito de pré-comercialização não é aplicável à aquisição ou compra de unidades de participação ou ações de OICVM ou de OIA a investidores categorizados como não profissionais nos termos da Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio.

A Pré-comercialização na União Europeia, não será, todavia, permitida, no caso de a informação apresentada:

•           Permitir aos potenciais investidores profissionais assumirem o compromisso de comprar ou adquirir unidades de participação ou ações de um OIA específico;

•           Permitir a distribuição aos potenciais investidores profissionais de boletins de subscrição ou documentos similares, quer sejam apenas um projeto (dratt) ou sejam já documentos finais; ou

•           Adotar a forma de documentos constitutivos, de um prospeto ou de documentos de oferta numa versão final, pertencentes a um OIA ainda não estabelecido na sua forma definitiva.

Contudo, os GFIAs podem proporcionar a esses investidores um projeto de Prospeto ou documento de oferta, desde que esses documentos não contenham informação suficiente que permita aos investidores tomarem uma decisão de investimento, e devem indicar claramente que:

•           Não constituem uma oferta ou convite a subscrever unidades de participação ou ações de um OIA, e

•           A informação apresentada nestes termos não deve ser tomada como final por estar incompleta e sujeita a alterações.

O procedimento de notificação da pré-comercialização, desenrola-se sumariamente nas seguintes fases:

•           O GFIA deverá enviar uma carta informal (em papel ou por via eletrónica) ao Regulador do seu Estado-Membro de Origem, ´no prazo de 2 semanas a contar do início da sua atividade de pré-comercialização, indicando em que Estados-Membros exerce ou exerceu essas atividades; e

•           A carta deve especificar ainda onde e há quanto tempo a pré-comercialização está a ter lugar ou teve lugar, com uma descrição breve das atividades de pré-comercialização (incluindo informação relativa às estratégias de investimento apresentadas e quando relevante, uma lista dista dos OIAs e compartimentos dos mesmos (se tiver compartimentos) que estão ou estiveram sujeitos à (s) atividades de pré-comercialização). O GFIA tem de assegurar que a(s) suas(s) atividades de pré-comercialização estão documentadas de forma adequada. Aguarda-se que sejam prestadas orientações Regulatórias que forneçam clarificação quanto ao nível de detalhe que pode ser prestado;

Os investidores não poderão adquirir unidades de participação ou ações num OIA através da pré-comercialização, ou quando foram contactados no âmbito de atividades de pré-comercialização, a não ser que tal aquisição seja autorizada nos termos da Diretiva DGFIA; e

Qualquer subscrição feita por investidores profissionais no prazo de 18 meses a contar do momento em que o GFIA iniciou a pré-comercialização, será considerada como resultado de comercialização, e em relação à qual terá que ser realizado um procedimento de notificação, nos termos do artigo 31.º ou do artigo 32.º da DFIA.

Isto levanta uma questão: quando se inicie qualquer atividade de pré-comercialização esta excluirá a “reverse solicitation” por um período de 18 meses? Aqui dir-se-á que a “reverse solicitation” não deverá sob hipótese alguma ser invocada pelo GFIA para contornar os requisitos da DGFIA.

Será desejável que se produzam orientações regulatórias por forma a clarificar o âmbito da “reverse solicitation” no contexto de pré-comercialização.

Em relação a outras entidades (terceiros) que, podem exercer atividades de pré-comercialização em nome de um GFIA da UE, a Diretiva tipifica de forma expressa, quais são:

• Empresas de investimento autorizadas nos ermos da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho,

• Instituições de Crédito autorizadas nos termos da Diretiva 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho,

• Sociedades gestoras de OICVM autorizadas nos termos da Diretiva 2009/65/CE,

• GFIA autorizado nos termos da DGFIA, ou

• Agente vinculado, nos termos da Diretiva 2014/65/UE.

A Diretiva, todavia, estabelece que qualquer terceiro que desenvolva atividades de pré-comercialização em nome de um ou mais GFIAs da União, está automaticamente sujeito aos requisitos de pré-comercialização, aplicáveis a um GFIA da UE.

Assim, a Diretiva proporciona aos GFIAs da UE uma ferramenta que lhes permite sair da “zona cinzenta” e atuar no mercado com fairness, seja diretamente ou através de terceiros que atuem em seu nome, sujeitando, porém essa atuação a requisitos, sindicáveis, quer pelas autoridades nacionais competentes do Estado-Membro de origem do OIA, quer pelas autoridades nacionais competentes do Estado-Membro de acolhimento, que inclusivamente podem solicitar informações complementares.

Aguardam-se por isso, com enorme expectativa, orientações regulatórias quanto a dois aspetos muito relevantes, deste novo regime: (i) clarificação do recurso ao expediente da“reverse solicitation” no contexto da pré-comercialização , e (ii) clarificação quanto ao nível de detalhe e tipo de informação, que os documentos e comunicações promocionais, do GFIA da UE podem apresentar, no âmbito das atividades de pré-comercialização.

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1Diretiva (UE) 2019/1160 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019, que altera as Diretivas 2009/65/CE e 2011/61/UE no que diz respeito à distribuição transfronteiriça de organismos de investimento coletivo.

2Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativos e que altera as Diretivas 2003/41/CE e 2009/65/CE e os Regulamentos (CE) n. ° 1060/2009 e (UE) n. ° 1095/2010

3Cf. Novo artigo 30.º A n.º 1 com a epigrafe “Condições para a pré-comercialização na União por um GFIA da UE”.

4Cf. Novo artigo 30.º A n.º 2, 3.º § com a epigrafe “Condições para a pré-comercialização na União por um GFIA da UE”

5Ou seja, se a comercialização for autorizada nos termos dos artigos 31.º ou 32.º da DGFIA.

6Cf. Novo artigo 30.º A n.º 2, 2.º § com a epigrafe “Condições para a pré-comercialização na União por um GFIA da UE”

7Pode definir-se genericamente “reverse solicitation” como:  a circunstância de um investidor, que não teve qualquer contacto prévio com o GFIA ou distribuidor, contactar esse GFIA ou distribuidor em relação a um potencial investimento num OIA.

8Cf. Novo artigo 30.º A n.º 3.º com a epigrafe “Condições para a pré-comercialização na União por um GFIA da UE”

9Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/EU – DMIF II

10Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013 , relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE

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