A Diretiva 2014/91/EU de 23 de julho de 2014 (“Diretiva OICVM V”) que alterou a Diretiva 2009/65/CE de 13 de julho que regula determinados tipos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (respetivamente “Diretiva OICVM IV” e “OICVM”) – e que foi parcialmente transposta para o ordenamento português pela Lei n.º 104/2017 de 30 de agosto (“Lei 104/2017”), a qual procedeu à alteração do Código dos Valores Mobiliários e do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (“RGOIC”) –, pretendeu fazer face às discrepâncias detetadas quanto: (i) às obrigações e responsabilidade dos depositários; (ii) à política de remunerações; e (iii) às sanções aplicáveis.
Naturalmente, não foi indiferente às alterações introduzidas pela Diretiva OICVM V a intenção do legislador europeu de aproximar o regime aplicável aos OICVM ao regime dos fundos de investimento alternativos (“FIA”), resultante da Diretiva 2011/61/UE de 8 de junho de 2011 e demais atos complementares.
No entanto, em termos práticos, a Lei 104/2017 teve um impacto limitado no ordenamento jurídico nacional, na medida em que a confluência dos regimes aplicáveis aos OICVM e aos FIA tinha já começado com a publicação do RGOIC, em 2015, cujo regime aplicável a ambos os tipos de organismo de investimento coletivo (“OIC”) procedeu a uma antecipação de várias soluções que a Diretiva OICVM V consagrou para o âmbito específico dos OICVM.
Em todo o caso, a Lei 104/2017 detalha certas obrigações aplicáveis à função de guarda dos ativos exercida pelo depositário de OIC, vincando a sua responsabilidade perante os participantes, a qual pode ser invocada, direta ou indiretamente (através da entidade gestora), consoante o que esteja consignado no contrato escrito celebrado entre o depositário e a entidade gestora que assegure a gestão do OIC.
A este respeito, o RGOIC determina que em caso de perda de instrumento financeiro pelo depositário este deverá devolver, em tempo útil, um instrumento do mesmo tipo ou montante correspondente. O depositário não será, todavia, responsável pela perda do instrumento financeiro se provar que tal se ficou a dever a acontecimentos exógenos, fora do seu controlo razoável, e cujas consequências não poderiam ter sido evitadas apesar de todos os esforços razoáveis.
Adicionalmente, o RGOIC dispõe que o depositário de OIC se mantém responsável caso subcontrate a guarda de ativos a terceiro e cerceia a possibilidade de ser celebrado com a entidade gestora um acordo limitador dessa responsabilidade, assim como qualquer outro instrumento que exonere o depositário de OIC de responsabilidade, sob pena de nulidade. Efetivamente, o RGOIC apenas prevê duas exceções a esta regra geral: (i) o facto de ter sido celebrado um contrato com a entidade gestora no qual tal possibilidade esteja prevista, mas desde que exista uma razão objetiva para tal exoneração; ou (ii) a legislação de um país terceiro exija que certos instrumentos sejam confiados à guarda de uma entidade local e não existam entidades locais que cumpram com os requisitos estabelecidos no RGOIC para a subcontratação.
Por outro lado, refira-se que foram aditados ao RGOIC três novos artigos, que versam sobre: (i) a matéria da reutilização pelo depositário de OIC de ativos sob guarda; (ii) a adoção de um regime de comunicação interna de factos, provas e informações, uma obrigação também aplicável às entidades gestoras; e (iii) a segregação absoluta dos ativos sob guarda do depositário de OIC, incluindo os do depositário subcontratado, em caso de insolvência, os quais não poderão ser apreendidos a favor da massa insolvente.
No que se refere à política de remunerações, a Lei 104/2017 procedeu a ajustes nas disposições do Anexo I do RGOIC, todavia o aspeto mais relevante passa, em nossa opinião, pelo reforço da obrigação de divulgação das práticas adotadas pelas entidades gestoras a este respeito, no documento com as informações fundamentais, no prospeto e nos relatórios e contas dos OIC.