O Regime do Depositário


A crise económica e financeira fez despoletar a necessidade de harmonizar o regime sobre as funções que cabiam ao depositário, realçando a necessidade de separar as funções de guarda de ativos e sua gestão, bem como os ativos dos investidores dos ativos do gestor. O regime existente denotava-se pela falta de princípios e deveres relativos aos depositários, heterogeneidade das entidades que podiam ser nomeadas como depositários e inexistência da obrigação de nomear um depositário. 

A Diretiva de Gestores de Fundos de Investimento Alternativos (AIFMD) veio introduzir diversas alterações no regime do depositário, destacando-se a previsão da nomeação de um único depositário para cada FIA, a clarificação das entidades elegíveis como depositário e a previsão de um regime de responsabilidade do depositário.

A nomeação de um depositário passa a ser feita obrigatoriamente por contrato escrito, sendo diversos os elementos que deverão constar deste contrato, como seja, os serviços incluídos, data, validade, termos da responsabilidade, confidencialidade, meios de transmissão de informações, termos e condições da nomeação de terceiros.

Nos termos da AIFMD, são consideradas como entidades elegíveis para o exercício da função de depositário, as instituições de crédito, as empresas de investimento e as entidades elegíveis nos termos do regime do OICVM. No entanto, a AIFMD prevê a possibilidade do seu exercício ser assegurado por notário, advogado, conservador de registo, entre outras entidades, nos FIA’s em que (i) o direito de reembolso não pode ser exercido durante 5 anos a contar da data do investimento inicial; (ii) não investem em ativos que tenham de ser mantidos em custódia e (iii) investem em emitentes ou empresas não cotadas, como sejam, os fundos de private equity, fundos de capital de risco e fundos imobiliários. Sobre esta possibilidade refira-se que se vê a priori com dificuldade que as funções de depositário possam vir a ser exercidas por exemplo, por conservadores do registo.

Por último, quanto ao regime de responsabilidade do depositário a regra é este ser responsável perante o FIA ou os investidores do FIA pela perda dos instrumentos mantidos em custódia, ainda que tenha havido delegação, incumbindo-lhe devolver sem demora um instrumento financeiro do mesmo tipo ou o montante correspondente. Apenas em situações expressamente balizadas poderá o depositário não ser responsável por essa perda. 

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